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保留法律!直接适用的法公共秩序保留的区别

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马贵予

(华东政法大学200042)

【摘 要】在国际私法中,存在一对效果相似而又本质不同的规则体系,即直接适用的法和公共秩序保留制度.这两个制度在使用效果上存在相似之处,但在逻辑、方法论、适用范围等方面存在根本不同.

【关键词】直接适用的法;公共秩序保留;本国法;区别

一、含义

1.直接适用的法

(1)依据《中华人民共和国涉外民事关系适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第4条,在立法上确立了我国的“直接适用的法”制度.该条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定.”

(2)在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>,若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释》)中明确了我国“直接适用的法”制度的主要内容、构成要件和适用情形.该条款列举了六种情况下,法院可以直接适用中国法律,包括劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他情况.

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2.公共秩序保留

而《法律适用法》第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.”这是我国在立法上明确表明了“公共秩序保留”制度.

公共秩序保留,在英美法系中称为“公共政策”,具体是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时,因其适用会与法院地地区的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排出其适用的一种制度.

尽管公共秩序保留是一项理论性很强的原则,而且国内学者在细节问题上也有些看法不一.但这并不影响本文试图将其同“直接使用的法”做对比的工作.

二者关系之密切、制度之相似,毋庸赘言.总的来说,这两种制度的适用都会直接导致本国法院在审理涉外民事案件的时候适用本国法作为准据法.下面就直奔主题,谈谈区别.

二、区别

1.逻辑路径有别

公共秩序保留制度的逻辑路径是,先朝外再朝内,通过适用冲突规范,发现结果应当适用法院地法,于是排除了外国法的适用.而直接适用的法的逻辑路径则是,“直接朝内适用有关的强制性规范”,无须经过曲折的冲突规范指引.

虽然结果相同,但逻辑路径有别我们可以以民法中的“私权不得滥用”原则和“公序良俗”原则的竞合来理解直接适用的法和公共秩序保留的某些竞合问题.一个民事纠纷,在法无明文规定解决的时候,法官往往求助于民法基本原则.这些民法原则中“私权不得滥用”原则和“公序良俗”原则在适用时经常产生竞合,但却往往取得一致的结果.但这并不能否认这两项原则各自保有其独立性.同样的,在国际私法领域,可能通过直接适用的法的制度和公共秩序保留制度,准据法的确定会取得同样的结果(适用某一内国法),但这种结果上的竞合并不能抹杀冲突指引中两项制度各自的独立性.

简言之,在法官的审判逻辑中,“直接适用的法”是径直从案件向准据法适用,具有直接性;而“公共秩序保留”要求从案件出发,套入冲突规范指引,发现作为外国法的准据法与内国法冲突而转向保留适用内国法,具有迂回性.

2.方法论有别

“直接适用的法”因其径直从案件向准据法适用,具有逻辑上的直接性,同时也赋予其方法论上的顺向性,可称为一种“正的方法”.

与之对应的,“公共秩序保留”具有逻辑上的迂回性,就赋予其方法论上的逆向性,可称为一种“负的方法”.

这就很像中国哲学与西方哲学在“思想思想”时,所产生的根本不同.

在西方哲学史中,柏拉图、亚里士多德、斯宾诺莎等人将正的方法用到了极致,他们把那个形而上之外最高的统御者或者内在规定性叫作“善”、“上帝等‘上帝的爱”等;而中国哲学却说,“道可道非常道”、“万物非非有非非无”,这样说来仿佛没说清楚是什么,但说清楚了不是什么,是什么的问题也就能够有所参透了.

同样的,在“直接适用的法”的制度中,法官使用了正的方法,清楚地找到了该适用的法律“是什么”;而在“公共秩序保留”时,法官在找到该适用的“是什么”法律之前,先得确定“不是什么”,这不正合了负的方法的要求吗?

3.适用范围上有别

这一区别通过《司法解释》的规定可以看得非常清楚,“直接适用的法”适用范围包括六个方面,分别是涉及劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他.

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而“公共秩序保留制度”应该适用于国际民商事交流的所有领域.而且在特定问题上是否适用该制度法官往往具有宽泛的自由裁量权.

简言之,“直接适用的法”适用范围很明确,而“公共秩序保留制度”则相对模糊.

4.外国法或国际条约适用的可能性有别

虽然根据《法律适用法》第4条的规定来看,“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”,似乎隐含着一层意味,即直接适用的应当是中华人民共和国法律.但是在2012年的一起涉外承揽合同纠纷案件中,上海市高级人民法院在判决中,根据《民法通则》第142条第2款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约”的规定将准据法锁定为国际公约,这种做法不同于直接适用内国法.姑且不论该判决所理解的准据法正确与否,但毋庸置疑,这里却体现出根据“直接适用的法”是有适用国际条约的可能性的.而“公共秩序保留”则干净利落地除掉了这种可能性,其准据法必然是内国法.

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